Investigação Defensiva: entenda o que é e a sua regulamentação pela OAB

A investigação defensiva é algo que pode ser considerado “novo” no processo penal brasileiro. Apesar de ser consolidada em outros países como, por exemplo, a Itália, no Brasil só começou a ganhar certo destaque em 2018, com a publicação do Provimento 188/2018, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que regulamentou o exercício da prerrogativa profissional do advogado para realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais.

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Entenda o que é a investigação defensiva

Em seu Artigo 1º, o Provimento nº 188/2018 define a investigação defensiva como: “[…] o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para tutela de direito de seu constituinte”.

Sendo uma espécie do gênero “investigação preliminar”, a investigação defensiva pode ser realizada em qualquer fase da persecução penal: na fase pré-processual, na instrução penal, na fase recursal, na execução penal ou como medida viabilizadora de revisão criminal, e pode ser feita de diferentes maneiras.

A investigação defensiva é um importante instrumento do advogado criminalista na prevenção de erros jurisdicionais e pode evitar também que inocentes figurem injustamente na qualidade de investigados, minimizando, dessa forma as indesejadas injustiças, uma vez que se amplia, com essa prática, o campo de análise em qualquer uma das fases da persecução criminal.

Na prática, a investigação criminal defensiva pode colaborar para o esclarecimento dos fatos e é um importantíssimo instrumento na defesa do investigado, acusado ou recorrente, pois quando confrontamos as provas processuais com o mundo real dos fatos, não se utilizando como base apenas papéis e suposições, é possível enxergar, com muito mais clareza, toda a narrativa de uma proposição inicial supostamente ilícita, de maneira que é possível que, ao final da colheita de provas pela defesa, chegue-se à conclusão da não responsabilidade penal do investigado/réu.

Regulamentação da investigação defensiva: o Provimento nº 188/2018

Basicamente, a investigação defensiva, regulamentada pelo Provimento nº 188/2018 – de uma forma superficial – pelo Conselho Federal da OAB, pode ser definida como o complexo de diligências investigatórias realizadas pelo advogado ou sob sua supervisão quando há necessidade de equipe multidisciplinar de outras áreas, com o objetivo de produzir provas e com a finalidade de defender e zelar pelos interesses do envolvido.

De outra banda, há, ainda, a possibilidade de o advogado coordenar uma investigação defensiva, também com o eventual auxílio de equipe multidisciplinar, em prol de clientes que tenham figurado como vítima para que este possa atuar, se for o caso, na qualidade de assistente de acusação em futura ação penal.

É importante que se diga que o Conselho Federal da OAB não criou uma prerrogativa para a advocacia por meio do provimento que regulamenta a investigação defensiva, pois, nos limites legais, a advocacia é livre para diligenciar ou operar conforme seja melhor para a defesa do acusado. Tanto é que, desde sempre, advogados diligenciam e produzem a sua própria prova, contraprovas, de maneira que sempre foi possível trazer novas provas que interessam à busca da verdade. É de se dizer que essa prática sempre foi operada, ainda que intuitivamente, sem uma metodologia bem delineada, partindo da generalidade da ampla defesa e do contraditório.

Todavia, é importante que a atividade da investigação defensiva seja sim regulamentada. Hoje, há o Provimento da OAB, mas, de lege ferenda, uma regulamentação para a sua inserção no ordenamento jurídico, vinculando a todos (e não somente a classe dos advogados) é de suma importância.

O que se fez foi estabelecer, por meio do regulamento do Conselho da Classe dos Advogados – de forma muito mais pormenorizada e pautada no princípio da paridade de armas (dentro dos limites legais, por óbvio) –, conceitos, balizas e parâmetros para a advocacia exercer a sua função investigativa, através da investigação defensiva, função esta que não se encontra – nem nunca se encontrou – proibida em qualquer norma brasileira. Mas, é importante que se diga, não se confunde com o poder de investigar que possui, no Brasil, a polícia e o Ministério Público (MP).

Disciplinou-se o que se pode fazer numa investigação defensiva utilizando-se das ferramentas legais e previsões constitucionais já postas, salvaguardadas em diversos princípios constitucionais tais como, isonomia, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, entre outros. E valendo-se, também, da Convenção Americana de Direitos Humanos que prevê, expressamente, garantias processuais mínimas, inclusive à plena produção de prova ou de elementos informativos, do direito à atividade probatória, especialmente quando são assegurados a defesa técnica, o tempo e os meios necessários para a preparação da defesa.

Investigação defensiva: que tipo de equipe pode fazer?

A investigação defensiva pode se dar de diversas maneiras, tais como pela colheita de depoimentos; contratação de profissionais qualificados para elaboração de laudos e exames periciais; realização de reconstituições; pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados. A investigação defensiva é uma prática que busca a obtenção de provas para a resolução mais rápida e eficaz de determinados casos.

Ao realizar a coordenação deste trabalho de investigação defensiva na busca de provas em favor do cliente (investigado ou processado criminalmente), é possível contar com equipe multidisciplinar de colaboradores, tais como detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de campo. A ideia é fazer uma investigação paralela, interna, para colher novos dados e avaliar os riscos.

O Provimento 188/2018 orienta os profissionais para adotarem a investigação defensiva para a produção de provas em habeas corpus, revisão criminal, recursos, pedidos de instauração ou trancamento de inquérito e resposta a uma acusação, além de propostas de acordo de colaboração premiada ou de leniência. Também deixa claro que o advogado deve preservar o sigilo das informações colhidas, e acrescenta que o profissional e a equipe, se houver, não têm o dever de informar à autoridade competente os fatos investigados.

A investigação defensiva vem para desempenhar um papel como mais uma ferramenta de garantia dos direitos inquestionáveis do cidadão, e tornou-se tão relevante que ganhou projeção midiática e vem servindo como base para que outras áreas do Direito possam tomar as mesmas medidas.

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