Medida Provisória n.º 685/2015 e os efeitos na seara penal

A carga tributária brasileira é questão sempre debatida, principalmente pelo empresariado que, com absoluta razão, indigna-se com a mesma. O Brasil possui a maior carga tributária da América Latina, superando a de muitos países ricos e o seu crescimento é vertiginoso.
Visando reduzir os encargos tributários diversas empresas realizaram o nacionalmente conhecido “planejamento tributário”.

Por meio deste mecanismo busca-se obter um ônus fiscal menor sobre as operações comerciais ou sobre os produtos, utilizando-se, obviamente, meios legais para isso. Não passa, em linhas gerais, de uma elisão fiscal a qual é juridicamente possível.

Como já dito acima, a carga tributária é grande e, do mesmo tamanho, é a voracidade do “leão” e, em consequência direta dessa afirmação, os holofotes há tempos já estão voltados para os planejamentos tributários.

Assim acaba não sendo surpresa a edição da Medida provisória n.º 685/2015. O Fisco no afã de aumentar a arrecadação a todo o custo criou uma obrigação acessória para os contribuintes, qual seja, de declarar, todos os anos, os atos ou negócios jurídicos que tenham sido praticados em que houve a supressão, redução ou postergação do pagamento de tributo quando i) não possuírem razões extratributárias relevantes; ii) a forma adotada não for usual ou iii) tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 7º, incisos I, II e III, da MP 685/15).

Deixando de lado o subjetivismo adotado e a insegurança jurídica decorrente da utilização de expressões genéricas (mas com grande apelo retórico) – que não é objeto deste artigo‑ fato é que o contribuinte tem que declarar para o fisco o planejamento tributário realizado e que se enquadre nas opções dos incisos acima indicados.

Todavia, se o Fisco, a seu bel prazer, não der o “aval” ao planejamento realizado poderá ele desconsiderar o que foi feito (ou seja, o planejamento tributário em si) e, ato contínuo, cobrar todos os tributos que foram “economizados”, acrescidos de juro e mora.
Voltando ao início do texto (voracidade do Fisco) é muito esperado (e extremamente possível) que a grande maioria dos planejamentos tributários realizados não sejam considerados legais pela Receita Federal, pois rotineiramente este órgão desconsiderada os planejamentos, as manobras legais, dignas deste nome.

Mas, o pior está por vir: pensando em uma hipótese remota, surge um questionamento importante, ou seja, se o empresário faz um planejamento tributário e entende que este não se enquadra em nenhuma das hipóteses em que ele é obrigado a declarar ao fisco e, tempos depois, o fisco autua este contribuinte?

Neste caso há disposição expressa na Medida Provisória em estudo afirmando que a conduta do contribuinte que não comunicar, no tempo devido, o Fisco será considerada omissão dolosa com “intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão cobrados” com juros e correção (artigo 12, MP n.º 885/15).

Aqui reside um ponto crucial para o direito criminal. Isso porque, na hipótese acima aventada, há grandes (e reais) chances de o contribuinte responder criminalmente pela sua conduta (ainda mais considerando que, historicamente, o direito penal é o meio mais utilizado para pressionar o contribuinte a pagar seus débitos tributários). Seria isso possível?

Não há resposta para esta indagação, mas alguns pontos não podem ser perdidos de vista 1) a presunção de inocência é claramente violada com este dispositivo; 2) Fraude não se presume, fraude se prova; 3) a falta de entrega de uma declaração não torna, por si só, fraudulento todo o planejamento tributário realizado que, pela sua natureza, não o é, no máximo poderá ser considerada uma infração que poderia ensejar o arbitramento de uma multa.

Por ser tão conturbada e estarrecedora as determinações contidas na Medida provisória em destaque, recentemente, no dia 2 de setembro de 2015, foi proferida medida liminar suspendendo a sua eficácia[1] por entender que não se pode presumir, de forma automática, que o contribuinte que atrase ou não entregue declaração de planejamento tributário à Receita Federal tenha se omitido dolosamente com o intuito de sonegação ou fraude.

Como se percebe inúmeras e calorosas discussões ainda virão, cabe a nós, operadores do direito, resistir bravamente às ilegalidades contidas nas leis elaboradas no afogadilho somente para atender às pressões populares, batendo às portas do Judiciário para proteger nossos constituintes.