O estudo do erro é um dos assuntos mais complexos do Direito Penal. Todos os elementos que compõem a estrutura de um crime estão relacionados ao erro. Atualmente o erro é conceituado como vício da vontade, aquele que causa uma falsa percepção da realidade e tanto pode incidir sobre os elementos estruturais do delito (erro de tipo), quanto sobre a ilicitude (erro de proibição).
Após a reforma do Código Penal, em 84, adotamos a Teoria Finalista da Ação (Hans Welzel) que deslocou o dolo e a culpa para a conduta, sob a alegação de que: “não há conduta desprovida de vontade”.
A partir dessa premissa temos o conceito de “Erro de Tipo” e “Erro de Proibição”. Entenda:
ERRO DE TIPO: aquele que incide sobre elementos do tipo penal
No “Erro de Tipo”, o indivíduo age com uma falsa percepção da realidade. Ele acha que é uma coisa, mas na realidade é outra. Por exemplo, um caçador que está em uma floresta, percebe um movimento e atira, acreditando se tratar de um animal, mas quando percebe era outro caçador. Esse erro se subdivide em “Essencial” e “Acidental”.
O “Erro de Tipo Essencial” se dá quando a falsa percepção da realidade faz com que o agente desconheça a natureza criminosa do fato e pode apresentar duas formas, o “Erro de Tipo Essencial Escusável” ou o “Erro de Tipo Essencial Inescusável”.
- Erro de Tipo Essencial Escusável – quando não pode ser evitado pelo cuidado do objetivo do agente, ou seja, qualquer pessoa, na situação em que se encontrava o agente, incidiria em erro. Nessa situação exclui-se o dolo e a culpa do agente.
- Erro de Tipo Essencial Inescusável – quando pode ser evitado pela observação do agente, ocorrendo o crime por imprudência ou negligência. Nessa situação exclui-se o dolo.
ERRO DE PROIBIÇÃO: aquele que recai sobre a ilicitude da conduta
O “Erro de Proibição”, é aquele onde o indivíduo age vendo a realidade. Há, portanto, um problema na consciência da sua ilicitude, pois ele “acha que pode”. Por exemplo, um soldado, perdido de seu pelotão, sem saber que a paz foi celebrada, mata um inimigo. Trata-se de um erro quanto à ilicitude do fato, uma vez que, durante o período de guerra, é lícito eliminar o inimigo
Nestes casos, o juiz irá analisar se o agente teria a possibilidade de ter ou atingir a consciência da ilicitude no momento da prática da conduta. Se sim, diminuirá a pena. Se não, isentará o agente de pena. Esse tipo de erro se subdivide em “Erro de Proibição Direto” e “Erro de Proibição Indireto”.
- No “Erro de Proibição Direto” o agente se confunde quanto ao conteúdo de uma norma proibitiva. Ou porque ignora a existência do tipo incriminador, porque não conhece completamente o conteúdo da proibição, ou porque não entende o seu âmbito de incidência.
- No “Erro de Proibição Indireto” o agente sabe que a sua conduta é típica, mas supõe presente uma causa permissiva, ora supondo existir uma causa excludente da ilicitude, ora supondo estar agindo nos limites da descriminante.