A pena e seus objetivos: análise teórica e crítica

A pena, efeito direto do jus puniendi estatal, há muito tem levado teóricos do direito a debaterem seus fins e natureza.

Três correntes se formaram ao longo dos anos, qual sejam, a teoria absoluta, a teoria relativa e a teoria mista ou da união.

A primeira teoria tem como fundamento da pena a exigência da Justiça, ou seja, pune-se o agente porque cometeu o crime. Dessa forma, busca-se compensar o mal causado pela ação do infrator, com a imposição de um castigo. Para tal Escola Clássica, a pena é puramente retributiva.

A segunda teoria vislumbra na pena sua finalidade prática, qual seja, a prevenção. A pena tem, portanto, um caráter intimidatório. Tal corrente é basicamente adotada pela Escola Positivista que, nela, enxerga o meio de defesa social adaptado à personalidade do agente.

Na terceira teoria, a mista, como o próprio nome evidencia, fundiram-se as duas correntes anteriores. Passou-se a entender que a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também um misto de educação e correção.
Com o movimento de política criminal humanista, passou-se a atribuir outra perspectiva sobre a finalidade da pena, não mais entendida como expiação ou retribuição de culpa, mas como instrumento de ressocialização do condenado.

De acordo com a Legislação Pátria vigente, a pena contém varias características, ou seja, legalidade, personalidade, proporcionalidade e inderrogabilidade.

A primeira característica é apontada pelo art. 1º do CP, e nada mais é do que o princípio do nulla poena sine lege.

A segunda característica tem caráter proibitivo, ou seja, veda a possibilidade de estender-se a pena a terceiros e é expressa pelo art. 5º, XLV da CF.

A terceira característica denota a proporcionalidade entre o crime e a pena; cada crime, portanto, deve ser reprimido com uma sanção proporcional ao mal por ele causado. No entanto, não é possível dissociar tal característica do princípio da individualização da pena.
A última característica, a inderrogabilidade, prevê que praticado o delito, a imposição da pena deve ser certa e a pena deve ser cumprida. No entanto, tal característica é abrandada em diversas situações, tais como, a suspensão condicional, o perdão judicial, a extinção da punibilidade e etc.

Para alguns doutrinadores, porém, como é o caso do catedrático da Universidade de Bonn, Günther Jakobs, a pena é a confirmação da realidade das normas de uma sociedade.

Pela ótica de Jakobs, a pena tem caráter de privar o infrator da possibilidade de agir no plano social.[1]

A pena é, portanto, a confirmação da configuração da sociedade. Uma confirmação perante todos. Uma prevenção geral positiva.

Para Jakobs, a pena significa, portanto, a permanência da realidade normativa sem modificação. Razão pela qual, para o citado doutrinador alemão, a teoria mista não prevalece, uma vez que a retribuição da culpabilidade deslegitima a prevenção.

Ocorre, porém, que o funcionalismo sistêmico de Jakobs, ainda que decorrente de brilhante estudo do catedrático alemão, não prospera de acordo com tantos outros doutrinadores (Miguel Reale, Roxin, Zaffaroni, Welzel, etc.), que preferem vislumbrar na pena as características de prevenção e ressocialização do condenado.

Óbvio, contudo, é que no Brasil não vemos na pena os resultados de prevenção ou de ressocialização.

A falta de ética e de educação que fazem nosso índice de desenvolvimento humano (IDH) amargar entre os piores do mundo levam o país rumo à selvageria, e as penas aos criminosos passam a ser aplicadas no meio da rua, onde suspeitos amarrados a postes são torturados pela população que, cansada de esperar pelo Estado, tomou para si o jus puniendi.

O engodo de nossa política repressiva é evidente. Cada dia mais e mais leis penais, sempre mais severas, ganham espaço em nossos manuais e ganham espaço na mídia populista (que continua clamando por mais dureza), sem que com isso tenhamos uma sensível redução nos índices de criminalidade.

O encarceramento massivo promovido pelo exagerado número de leis penais severas e a crescente onda de se fazer justiça com as próprias mãos ao invés de reduzir a criminalidade, têm nos mostrado o oposto, além de demonstrar que o Brasil caminha, ou continua caminhando, na contramão da civilização.

Por mais pessimista que essa análise possa parecer, fato é que, caso o País continue da forma como está, sem investimentos relevantes em educação e infraestrutura, não será fácil vislumbrar a pena atingir seus objetivos e, ao invés de prevenção e ressocialização, teremos mais reincidência.

Tadeu Teixeira Theodoro

Advogado do escritório Cláudia Seixas Sociedade de Advogados