Sobre a Necessidade de Judicializar a Prova nos Crimes Tributários – uma Luz no Fim do Túnel

O presente artigo tem como objetivo analisar a decisão monocrática proferida recentemente pelo Ministro Sebastião Reis Junior que compõe o colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Resp n. 1.500.961, decisão esta que, além de ser brilhante, pode servir para inúmeros casos de crimes contra a ordem tributária.

O que se vê na prática, com relação a esta gama de delitos, é que a seara penal serve como um braço “escondido” do Fisco para pressionar o acusado/contribuinte a sanar suas pendências tributárias. Diz-se isso, pois, se o débito tributário objeto da ação penal é pago (a qualquer momento), a punibilidade do réu é extinta e, por sua vez, se o mesmo for parcelado, a ação penal permanece suspensa até a quitação de sua divida ou até que o acusado interrompa o pagamento do parcelamento.

Ocorre que, em decorrência dessa utilização (leviana) do direito penal nos crimes tributários, na prática forense, inúmeras barbaridades são feitas para condenar, a qualquer custo, os acusados, entre elas – e aqui reside o objetivo deste artigo –, a condenação do réu alicerçada unicamente no procedimento administrativo fiscal, ou seja, sem que nenhuma prova acusatória tenha sido produzida durante o transcorrer da ação penal.

Na prática forense o que se tem notado é que está aumentando, de forma vertiginosa, o oferecimento de denúncias sem que o órgão acusatório arrole uma única testemunha de acusação sequer.

Outra situação que (infelizmente) é mais frequente do que se imagina é a seguinte: fatos extremamente antigos (posto que o Fisco demora anos para encerrar em definitivo o procedimento administrativo) narrados na denúncia, onde o órgão acusador arrola como testemunha de acusação apenas os fiscais ou agentes de renda responsáveis pela lavratura do auto de infração e imposição de multa.

Ocorre que, em decorrência do grande lapso temporal transcorrido, muitas vezes as testemunhas não são localizadas e o Ministério Público simplesmente desiste dessa prova, se satisfazendo apenas com a existência do procedimento administrativo (frisa-se que, no mais das vezes, sequer inquéritos policiais são instaurados quando versam sobre estes tipos penais).

Tanto em uma hipótese, quanto em outra, escancaradamente, é feita letra morta do disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal que preceitua: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

E foi com fundamento nesse dispositivo legal que o ilustre Ministro Sebastião Reis Junior do colendo Superior Tribunal de Justiça deu provimento parcial a um recurso especial, absolvendo o recorrente com fundamento no artigo 386, VII do Código de Processo Penal (Recurso Especial n.º 1.500.961 – DJ 22/9/2016).

Isso porque, segundo a decisão supra mencionada, a Corte firmou entendimento de não haver ilegalidade na condenação, quando firmada, também, em elementos colhidos na fase investigativa, como bem salientou o il. Ministro, “desde que corroborados por prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório”.

No caso específico, três testemunhas foram ouvidas. Destas, uma não se lembrava dos fatos e as outras duas foram contrárias à tese acusatória; todavia, mesmo assim, o acusado foi condenado, pois, segundo o juiz de piso (entendimento posteriormente acatado pelo Tribunal de Justiça) “a versão apresentada pelo acusado no interrogatório e pelas testemunhas não encontrava amparo nas provas produzidas na fase investigatória, em particular, no procedimento fiscal”.

Nada mais absurdo se considerado como constitucional, vigente e válido o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Assim, com muita lucidez, o douto Ministro concluiu que se “conforme expresso na sentença e no acórdão recorrido, as provas produzidas em juízo não corroboram as provas inquisitoriais, mas dela dissentiram, trazendo outra versão dos fatos, que não foi acatada pelos julgadores, que optaram pela narrativa fundada na prova produzida no procedimento administrativo-fiscal e no laudo pericial realizado no inquérito policial, tem-se que a condenação está fundada na prova produzida na fase investigatória, o que afronta o art. 155 do Código de Processo Penal”.

Como se vê, a referida decisão acendeu uma luz no fim do túnel dos inúmeros arbítrios existentes em ações penais que versam sobre a prática de crimes tributários, ou seja, é necessário judicializar a prova produzida unilateralmente pelo fisco ou, apenas, na fase inquisitorial, pois, caso contrário, alternativa não há senão a  absolvição do réu.

Este artigo não tem o objetivo de esgotar o tema, muito pelo contrário. Pretende, apenas, mostrar que, como já dito, há um feixe de esperança de que, um dia (quem sabe) referidas arbitrariedades cessem – ou apenas que diminuam. Vozes estão se erguendo no Superior Tribunal de Justiça e decisões (ainda que monocráticas) estão sendo prolatadas favoráveis à defesa. Com base nelas, e na atuação profícua dos advogados criminalistas, o cenário atualmente vivido pode ser alterado.

Na atual conjuntura que o País vive, com mudanças drásticas de cenários e arranhaduras inimagináveis na Constituição Federal, é um acalanto se deparar com decisões pró defesa, ou melhor dizendo, pró segurança jurídica, estado democrático de direito, hermenêutica jurídica.