25 set 2015

Medida Provisória n.º 685/2015 e os efeitos na seara penal

Naiara de Seixas Carneiro Caparica

A carga tributária brasileira é questão sempre debatida, principalmente pelo empresariado que, com absoluta razão, indigna-se com a mesma. O Brasil possui a maior carga tributária da América Latina, superando a de muitos países ricos e o seu crescimento é vertiginoso.

Visando reduzir os encargos tributários diversas empresas realizaram o nacionalmente conhecido “planejamento tributário”.

Por meio deste mecanismo busca-se obter um ônus fiscal menor sobre as operações comerciais ou sobre os produtos, utilizando-se, obviamente, meios legais para isso. Não passa, em linhas gerais, de uma elisão fiscal a qual é juridicamente possível.

Como já dito acima, a carga tributária é grande e, do mesmo tamanho, é a voracidade do “leão” e, em consequência direta dessa afirmação, os holofotes há tempos já estão voltados para os planejamentos tributários.

Assim acaba não sendo surpresa a edição da Medida provisória n.º 685/2015. O Fisco no afã de aumentar a arrecadação a todo o custo criou uma obrigação acessória para os contribuintes, qual seja, de declarar, todos os anos, os atos ou negócios jurídicos que tenham sido praticados em que houve a supressão, redução ou postergação do pagamento de tributo quando i) não possuírem razões extratributárias relevantes; ii) a forma adotada não for usual ou iii) tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 7º, incisos I, II e III, da MP 685/15).

Deixando de lado o subjetivismo adotado e a insegurança jurídica decorrente da utilização de expressões genéricas (mas com grande apelo retórico) – que não é objeto deste artigo‑ fato é que o contribuinte tem que declarar para o fisco o planejamento tributário realizado e que se enquadre nas opções dos incisos acima indicados.

Todavia, se o Fisco, a seu bel prazer, não der o “aval” ao planejamento realizado poderá ele desconsiderar o que foi feito (ou seja, o planejamento tributário em si) e, ato contínuo, cobrar todos os tributos que foram “economizados”, acrescidos de juro e mora.

Voltando ao início do texto (voracidade do Fisco) é muito esperado (e extremamente possível) que a grande maioria dos planejamentos tributários realizados não sejam considerados legais pela Receita Federal, pois rotineiramente este órgão desconsiderada os planejamentos, as manobras legais, dignas deste nome.

Mas, o pior está por vir: pensando em uma hipótese remota, surge um questionamento importante, ou seja, se o empresário faz um planejamento tributário e entende que este não se enquadra em nenhuma das hipóteses em que ele é obrigado a declarar ao fisco e, tempos depois, o fisco autua este contribuinte?

Neste caso há disposição expressa na Medida Provisória em estudo afirmando que a conduta do contribuinte que não comunicar, no tempo devido, o Fisco será considerada omissão dolosa com “intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão cobrados” com juros e correção (artigo 12, MP n.º 885/15).

Aqui reside um ponto crucial para o direito criminal. Isso porque, na hipótese acima aventada, há grandes (e reais) chances de o contribuinte responder criminalmente pela sua conduta (ainda mais considerando que, historicamente, o direito penal é o meio mais utilizado para pressionar o contribuinte a pagar seus débitos tributários). Seria isso possível?

Não há resposta para esta indagação, mas alguns pontos não podem ser perdidos de vista 1) a presunção de inocência é claramente violada com este dispositivo; 2) Fraude não se presume, fraude se prova; 3) a falta de entrega de uma declaração não torna, por si só, fraudulento todo o planejamento tributário realizado que, pela sua natureza, não o é, no máximo poderá ser considerada uma infração que poderia ensejar o arbitramento de uma multa

Por ser tão conturbada e estarrecedora as determinações contidas na Medida provisória em destaque, recentemente, no dia 2 de setembro de 2015, foi proferida medida liminar suspendendo a sua eficácia[1] por entender que não se pode presumir, de forma automática, que o contribuinte que atrase ou não entregue declaração de planejamento tributário à Receita Federal tenha se omitido dolosamente com o intuito de sonegação ou fraude.

Como se percebe inúmeras e calorosas discussões ainda virão, cabe a nós, operadores do direito, resistir bravamente às ilegalidades contidas nas leis elaboradas no afogadilho somente para atender às pressões populares, batendo às portas do Judiciário para proteger nossos constituintes.

Naiara de Seixas Carneiro Caparica

Advogada do escritório Cláudia Seixas Sociedade de Advogados

 



[1]  MS 0016111-48.2015.403.6100., 4º Vara Cível de São Paulo

 

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