12 ago 2016

Os Obstáculos da Advocacia Criminal

Gustavo dos Santos Gasparoto

Nós, advogados criminalistas, constantemente nos deparamos com decretos prisionais arbitrários, sem as devidas fundamentações exigidas pela Constituição Federal, proferidas pelos il. magistrados de primeiro grau.

Quando isso ocorre, a primeira providência a ser tomada para conseguirmos reverter essa situação é a impetração do famoso e conhecido habeas corpus perante os tribunais superiores.

Pois bem, é nesse momento que alguns obstáculos começam a surgir, pois infelizmente na prática, para defendermos os interesses de nossos clientes, o que vale não é somente a habilidade técnica e o conhecimento jurídico do advogado, mas, também, temos que contar com a sorte.

Com a sorte? Isso mesmo, pois assim que impetramos o habeas corpus para corrigir uma ilegalidade praticada pelo il. magistrado de piso ele é dirigido para o setor de distribuição do e. Tribunal de Justiça onde depois de realizado o sorteio é encaminhado para uma das câmaras existentes no tribunal, as quais serão responsáveis pelo julgamento do HC.

É justamente esse o momento delicado que precisamos realmente contar com a sorte, pois entre as câmaras não há igualdade entre os entendimentos, isto é, podemos ter a sorte de termos um habeas corpus julgado por uma câmara garantista – o que deveria ser a regra – ou o azar de ser julgado por uma câmara inquisitória, que entre os advogados criminalistas são apelidadas de “câmaras de gás” – essas mesmo, aquelas utilizadas pelos nazistas durante o holocausto, só que no judiciário elas são responsáveis por “chacinarem” os direitos e garantias fundamentais.

O que mais causa espanto, é que grande parte das decisões proferidas pelas “câmaras de gás” não respeitam sequer a Constituição Federal – rechaçam frontalmente a primazia constitucional – e adotam o direito penal do inimigo – teoria originada pelo jurista alemão Günter Jakobs, a qual, determina que todo e qualquer acusado é “inimigo” do Estado e deve ser condenado a qualquer custo – como dogma. O il. Desembargador Guilherme de Souza Nucci, acerca da primazia constitucional, ensina que:

“Deve-se conceder à Constituição Federal, em seu amplo feixe de princípios, direitos e garantias humanas fundamentais, a prevalência sobre toda e qualquer disposição ordinária, fora do Texto Magno, para que se ergam as sólidas bases de um Estado Democrático de Direito, em especial, nas sendas penal e processual penal, cujos valores e institutos vinculam-se, estreitamente, à dignidade da pessoa humana.”

Ora, se até mesmo as leis ordinárias têm que respeitar os princípios, direitos e garantias constitucionais que dirá as decisões colegiadas dos Tribunais Superiores. Sim, pois ao analisarmos a pirâmide de subordinação das leis, elaborada pelo jurista e filósofo Hans Kelsen, vemos que no topo está a Carta Magna e não as normas gerais (jurisprudência).

No cotidiano jurídico, o que vemos muitas vezes é que quando impetramos uma ordem de habeas corpus perante os tribunais superiores com o fim de anular decisões proferidas sem fundamentação nenhuma (e pior: decretando prisões cautelares), em vez de os il. Desembargadores concederem a ordem para que elas sejam cassadas, eles simplesmente as fundamentam, ou seja, preenchem as lacunas das decisões de primeira instância com as devidas fundamentações, corrigem os atos falhos praticados pelos magistrados ao invés de anulá-las.

Isso, com todo respeito, não faz o menor sentido. Analogicamente seria a mesma coisa que: a mãe ao ver que o filho não fez a tarefa de casa corretamente, ela mesmo acrescenta o que estiver faltando em vez de apagar para que ele faça novamente. Se o raciocínio a ser seguido continuar sendo esse, os maus hábitos da primeira instância nunca serão sanados.

Em razão desse momento em que o direito penal está passando, o qual se afasta cada vez mais dos preceitos legais aprendidos durante toda nossa formação acadêmica, é necessário que os advogados criminalistas de todo o país lutem, com bastante afinco, para protegerem os direitos e garantias fundamentais conquistados com tanto suor. Não se pode permitir que juízes profiram decisões no sentido contrário ao exigido pelo Estado Democrático de Direito.

 

            Gustavo dos Santos Gasparoto

Advogado do escritório Cláudia Seixas Sociedade de Advogados

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