15 ago 2017

O Requisito da Garantia da Ordem Pública: Prisão Cautelar ou Antecipação de Pena?

Gustavo dos Santos Gasparoto

Há pouco mais de dois anos iniciei minha jornada na tão almejada advocacia criminal. Embora seja um período curto de atuação, tive a oportunidade de analisar inúmeras decisões de prisões preventivas embasadas no requisito da garantia da ordem pública.

Essa situação sempre me fez pensar e refletir muito. Ora, seria constitucional prender preventivamente um indivíduo a fim de garantir a ordem pública? Mesmo tratando-se de um termo tão vago e amplo? No meu entender não – e afirmo: esse requisito não tem natureza cautelar.

Digo isso, porque a prisão preventiva é uma modalidade de constrição prematura que tem como finalidade garantir a eficiência e eficácia do processo penal, isto é, são decretadas em desfavor de indivíduos que demonstram a intenção de coagir testemunhas, de obstruir provas, de se furtarem do distrito da culpa etc. Estes são exemplos de situações concretas que dão ensejo à prisão preventiva, os quais preenchem os requisitos da conveniência da instrução criminal e o de assegurar a aplicação da lei penal, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

No entanto, o requisito da garantia da ordem pública está longe de ter do objeto dar efetividade à lei. Ora, referido requisito não possui conceito determinado e é utilizado, na maioria das vezes, como se fosse uma “carta coringa” nas mãos do juiz que a decreta. Na prática forense, os magistrados de piso, a fim de justificarem o preenchimento desse requisito, alegam que a prisão dever ser decretada para evitar a reiteração criminosa por parte do acusado, em razão do clamor público, para garantir a integridade das instituições, pela periculosidade do delito, entre outros. Ou seja, fundamentos vagos e abstratos.

Não se pode permitir que um indivíduo seja preso preventivamente objetivando a não reiteração criminosa. Ora, isso, sem sombras de dúvidas, é permitir que as prisões sejam decretadas a partir de meras ilações e conjecturas. O fato de uma pessoa estar respondendo um processo penal não significa que ela, obrigatoriamente, irá praticar novos crimes. Como já dito acima, a função das prisões cautelares é resguardar a eficácia do processo penal. Ora, ao utilizar esse fundamento estar-se-á praticando verdadeira conjectura, porque a prática de um suposto novo delito, que poderia gerar uma nova ação penal, estaria apenas no imaginário do magistrado, sendo que, repisa-se, a finalidade da prisão cautelar não é essa!

De igual forma, não é certo decretar a prisão de um indivíduo pelo fato de ele ter praticado um crime considerado grave. Isso porque, o tipo penal imputado em desfavor do réu/investigado, por si só, não tem o condão de fundamentar a prisão preventiva do acusado, uma vez que por mais grave que o crime seja, se o denunciado não demonstrar de forma concreta que colocaria em risco a eficácia do processo se o respondesse em liberdade, sua prisão seria indiscutivelmente arbitrária.

Os dois pontos acima rebatidos estão umbilicalmente ligados com a intenção do judiciário de resguardar a integridade das instituições e dar respaldo ao clamor público. Se curvar a essa situação seria concordar com a desvirtuação da finalidade das prisões cautelares, isto é: prender a fim de antecipar a pena do acusado – constituindo o famigerado Direito Penal do Inimigo – ao invés de prender para garantir a instrumentalidade do processo penal.

Em relação a esse tema, o Desembargador aposentado Odone Sanguiné afirma que quando as prisões preventivas são decretadas para combater a delinquência, para que os cidadãos acreditem na justiça e para dar resposta ao clamor público são introduzidos elementos estranhos à natureza cautelar e processual das prisões e conclui que são “questionáveis tanto desde o ponto de vista jurídico-constitucional como da perspectiva político-criminal. Isso revela que a prisão preventiva cumpre funções reais (preventivas gerais e especiais) de pena antecipada incompatíveis com sua natureza [1]”.

Não se pode olvidar que a função do processo penal também é garantir a paz e a tranquilidade social de toda a população; no entanto, para que esse objetivo seja alcançado a “moeda de troca” não deve ser a liberdade de indivíduos que não tiveram sequer sua culpabilidade devidamente auferida. Frisa-se: permitir isso seria caminhar na contramão das garantias conquistadas por meio do Estado Democrático de Direito e negar vigência ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Portanto, pode-se concluir que: se as prisões preventivas decretadas com a intenção de garantir a ordem pública, além de não possuírem natureza cautelar, também não respeitam devidamente os ditames positivados na Carta Magna, não deveriam ser consideradas constitucionais, pois antecipam a pena do acusado.

 

Gustavo dos Santos Gasparoto
Advogado do escritório Cláudia Seixas Sociedade de Advogados



[1] SANGUINÉ, Odone. A Inconstitucionalidade do Clamor Público como Fundamento da Prisão Preventiva. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, Nota Dez, n. 10, p. 114.

[ topo ]