30 mar 2017

O Interrogatório do Réu como Último Ato da Instrução

Flávia Elaine Remiro Goulart Ferreira

Em tempos sombrios e de claras afrontas à Constituição Federal, pesa dizer, pelo próprio órgão que deveria ser o “guardião” da nossa Lei Maior, o papel do advogado criminalista tem se destacado. O que antes não preocupava tanto, hoje é motivo de noites sem dormir na busca de encontrar um freio para essa mania nacional de “se fazer justiça, custe o que custar”, ex vi o entendimento firmado no STF a respeito da possibilidade de execução provisória da pena, mesmo antes do trânsito em julgado da condenação. Mas, que tipo de justiça seria esta, que ofende a Constituição da República Federativa do Brasil?

É dever do advogado criminalista – que não pode se esquecer, jamais, que lida com um dos direitos mais caros ao cidadão, que é o direito à liberdade – lutar para que o efetivo direito defesa de seu cliente seja respeitado. Hodiernamente, vê-se como “normais” violações que, claramente, ferem a garantia do devido processo legal e os seus corolários – ampla defesa e contraditório.

No entanto, todas as normas existentes no ordenamento jurídico brasileiro, sem exceção, devem ser lidas e entendidas de acordo com as garantias e princípios retro mencionados. Nenhuma delas pode escapar dessa leitura conforme à constituição.

Dentre tantos outros dispositivos legais que são, uns mal escritos e, outros, mal interpretados no dia-a-dia forense, nesta oportunidade daremos atenção aos §§ 1º e 2º do artigo 222 do Código de Processo Penal.

Como se verá, os argumentos que servem para justificar a possibilidade de permanência do § 1º do art. 222 do CPP no ordenamento jurídico pátrio, desde que interpretado conforme à CF, também servem para concluir que o § 2º do referido dispositivo não tem salvação: é nitidamente inconstitucional.

É de conhecimento de todos os operadores do direito que atuam no contencioso, que as partes podem arrolar testemunhas fora do juízo natural da causa. E isso também ocorre no processo penal, por força do art. 222 do estatuto adjetivo. O sistema, nesses casos, determina que o juízo da causa expeça cartas precatórias para ouvir, no local de suas residências, as testemunhas que não residem na comarca onde tramita o processo.

Diz o §1º do art. 222 do CPP:

“§ 1º A expedição da precatória não suspende a instrução criminal”

A celeuma surge por conta do momento em que o réu será interrogado. A interpretação que vigora em relação ao referido artigo é a literal, ou seja: havendo testemunhas a serem ouvidas fora da comarca, seria lícito ao juiz interrogar o réu antes mesmo da oitiva destas testemunhas.

E é esse tipo de interpretação (a literal) que está em total descompasso com o ordenamento jurídico pátrio.

Isso porque o interrogatório do acusado é o ato mais importante do processo. É tão importante que nem mesmo sua defesa técnica pode dispensá-lo. É o ato onde o acusado terá a oportunidade de se defender e, eventualmente, contra-argumentar as acusações que foram feitas a ele.

Ora, parece óbvio que, se uma testemunha – principalmente de acusação – for ouvida após o interrogatório do acusado, a possiblidade de sua autodefesa restará prejudicada, porque ele não poderá esclarecer, ou mesmo contra-argumentar o que ela disse.

É claro que muitos argumentariam que, nesse caso, a defesa poderia requerer seu reinterrogatório ao juízo. Porém, quem garante que o juiz deferirá a ele tal direito? E quem garante que os tribunais lhe conferirão novamente o direito de audiência? Tem-se visto na prática, como já se disse no início deste artigo, decisões tão aviltantes à Constituição Federal que não se tem qualquer garantia de que o direito de defesa será, efetivamente, preservado, quer seja pelo juiz, quer seja pelos Tribunais do país.

Além de ser a única forma de garantir o efetivo contraditório e a ampla defesa, deixar para ouvir o réu após terem sido ouvidas todas as testemunhas – especialmente as de fora da comarca de origem do processo – também garante a economia processual, gerando menos gasto ao Estado.

É espantoso que ainda hoje se interprete literalmente o §1º do art. 222 do CPP, mesmo com todas as mudanças que o direito processual brasileiro vem sofrendo.

A importância do ato do interrogatório foi realçada pela lei 10.792/03, que trouxe, expressamente, a obrigatoriedade de que o referido ato observe o efetivo contraditório, possibilitando, além do magistrado, às partes fazerem questionamentos ao acusado.

Alguns anos mais tarde, em 2008, por força das modificações trazidas pela lei 11.719/08 ao estatuto adjetivo, o interrogatório passou a ser o último ato da instrução:

“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”.

Não é preciso grande esforço para se perceber que a ressalva contida no referido dispositivo, que se reporta ao artigo 222 do CPP, ocorre antes de o legislador mencionar o interrogatório do acusado.

É forçoso concluir, pela posição topográfica da ressalva contida, portanto, que o juiz não precisa aguardar, por exemplo, o retorno de uma carta precatória expedida para oitiva de uma testemunha de acusação para iniciar a oitiva de eventuais testemunhas de defesa que residem na comarca.

Mas, como a ressalva é feita somente na parte que menciona sobre a ordem das testemunhas, continuando o artigo a prever os atos seguintes, entendemos que ela não se encaixa em relação ao interrogatório do réu. Trocando em miúdos: mesmo que haja cartas precatórias expedidas, o interrogatório do réu deve ser o último ato da instrução.

E nesse ponto chega o momento de mencionar o (inconstitucional) § 2º do art. 212 do CPP, pois é nele que os defensores da possibilidade de se interrogar o réu, mesmo antes do retorno de carta precatória expedida para oitiva de testemunha (máxime, repise, em relação à testemunha de acusação), se escoram, como se ele resolvesse, como mágica, as falhas contidas nessa famigerada legislação processual penal.

Referido dispositivo é nitidamente inconstitucional. Isso porque ele – pasmem – autoriza que a causa seja julgada mesmo sem a devolução da carta precatória ao juízo e, nesse caso, está implícita a possiblidade de o juiz interrogar o acusado antes mesmo de ter sido ouvida, por carta precatória, a testemunha de fora da terra (seja ela de acusação ou defesa).

Não é preciso ser do ramo do direito para se compreender o absurdo desse dispositivo. Como é possível permitir que o juiz julgue um processo criminal antes mesmo de saber o que disse, por exemplo, uma testemunha presencial, só porque ela foi ouvida fora da comarca de origem do processo? Nada justifica a existência de referido dispositivo no sistema jurídico pátrio: nem a celeridade da justiça, nem a possibilidade de se recorrer ao tribunal de justiça/regional federal para corrigir eventual prejuízo, nem o interesse da sociedade na solução breve do mérito da causa. Nada!

Em se tratando de processo penal uma única regra deve orientar os julgadores: o respeito amplo ao amplo direito de defesa! Porque, acima de tudo, está-se lidando, repisa-se, no processo penal, com a liberdade de ir e vir do cidadão.

Fato é que o § 2º do art. 222 do CPP não permite nem mesmo uma interpretação conforme à Constituição Federal, como é o caso §1º, do referido dispositivo. Não se concebe que o juiz julgue sem verificar todas as provas que existem no processo, porque uma delas pode significar a ponte entre a justiça e a injustiça! E essa ponte pode ser justamente a testemunha ouvida por carta precatória.

Dito isso, voltemos à análise do § 1º do art. 222 do CPP. Este dispositivo, por sua vez, tem salvação: se for interpretado conforme a Constituição Federal; ou seja, ele só é constitucional se ele for interpretado como sendo possível que haja, sim, a inversão na produção da prova oral, desde que nessa inversão não esteja incluída o interrogatório do acusado, que deve ser sempre o último ato da instrução.

É dizer: ao juiz é válido ouvir uma testemunha de defesa da comarca de origem antes do retorno da carta precatória expedida para a oitiva de uma testemunha de acusação. Mas jamais o magistrado poderá interrogar o acusado antes do retorno da referida carta precatória, pois (i) é direito do acusado ter conhecimento de tudo que foi dito a seu respeito durante o processo (para isso serve o contraditório e a ampla defesa) e (ii) é dever do juiz garantir que o acusado tenha o direito de contra-argumentar qualquer testemunha ouvida sob o crivo do contraditório.

Ora, não teria o menor sentido alterar-se todo o procedimento comum do processo penal – o que ocorreu com a promulgação da lei 11.719/08 – para colocar o interrogatório do réu por último e, ainda assim, criar uma válvula de escape para que isso não ocorra, pois a ratio legis foi justamente a preservação do direito de defesa.

Ao transferir o interrogatório do acusado para o final da instrução, é óbvio que o legislador pretendeu prestigiar o direito de o acusado exercer sua autodefesa, oportunidade em que poderá rebater qualquer fato que entenda inverídico, descabido. E isso só poderá ocorrer, efetivamente, se ele realmente for o último a ser ouvido.

Sendo assim, somente se se interpretar conforme a constituição o §1º do art. 222 do Código de Processo Penal é possível conferir-lhe efetividade; já com relação ao § 2º, resta somente a inconstitucionalidade.

Parafraseando o MM. Magistrado federal Ali Mazloum, da 7ª Vara Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo[1], em tempos de baixo comprometimento com a Constituição Federal, parece incorreto dizer que deve-se sacrificar a celeridade da prestação jurisdicional em prol do direito de defesa do acusado; mas é isso que precisa ser feito, pois, caso contrário, jamais haverá aplicação efetiva dos famigerados princípios da ampla defesa e do contraditório no processo penal.

 

Flávia Elaine Remiro Goulart Ferreira

Cláudia Seixas Sociedade de Advogados

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