Diz a Constituição de 88, em seu artigo 5º., inciso IV que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.
O inciso IX, do mesmo artigo 5º. da Carta Magna dispõe que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
Não há dúvida, portanto, que a República, com a Constituição de 88, salvaguardou a liberdade de expressão dentre os direitos e garantias fundamentais do cidadão.
Todavia, não se pode negar que, por vezes, a expressão do pensamento, por qualquer meio, poderá se chocar com outros direitos também salvaguardados pela Constituição.
Ou seja, é possível que sob uma suposta proteção da liberdade de expressão se promovam discursos contra homossexuais, contra negros, contra judeus, contra mulheres, contra determinados grupos da sociedade civil, inclusive religiosos, entre outros.
É necessário, no caso, buscar um balizador que permita, ao mesmo tempo, consagrar a liberdade de expressão e evitar que essa mesma liberdade se transforme em instrumento criminoso de propagação de ódio.
Importa destacar que esse controle não pode – sem se configurar como censura – ser prévio, ou seja, legisladores ou governantes, de um modo geral, não podem limitar discursos através de atos normativos.
Todavia, é absolutamente possível, e deve ser privilegiado, o controle pelo judiciário que tem capacidade de averiguar se este ou aquele discurso atinge direitos, se este ou aquele discurso é criminoso, com vistas a punir aquele que fere, através de gestos e palavras, a dignidade de seus semelhantes.
Sem dúvidas, alguns poderiam pensar que a melhor forma de salvaguardar as liberdades individuais do cidadão seria não impor limites à liberdade de expressão a fim de se resguardar, inclusive, a pluralidade de ideias e pensamentos.
Tal sistema tem sido adotado em inúmeros precedentes pela Suprema Corte Norte Americana que, amparada na Primeira Emenda de sua Constituição, tem assentido que a liberdade de expressão e a liberdade de imprensa proíbem o Estado de adotar posturas limitadoras ou proibitivas da livre manifestação de ideias e de pensamentos. Consagram, portanto, o free speech.
Neste aspecto pode se citar o precedente Brandenbug vs. Ohio (1969), ocasião em que a Suprema Corte Norte Americana absolveu Clarence Brandenbug, líder da Ku Klux Klan (KKK) de Ohio por ter proferido discurso de ódio, clamando por vingança contra judeus e negros e convocando uma marcha contra Washington por, supostamente, oprimir a raça branca ariana.
O mesmo posicionamento pode ser verificado em outros precedentes como Snyder vs Phelps (2011) onde a Suprema Corte Americana absolveu membros da Igreja Batista de Westboro que promoveram manifestação contrária e ofensiva a homossexuais.
Todavia, diversos outros países têm buscado limitar – sem que isso se configure em censura – a liberdade de expressão em situações mais sensíveis que podem desaguar em discursos de ódio.
O Tribunal Constitucional Federal Alemão, neste aspecto (1 BvR 673/18), afastou a plenitude da liberdade de expressão ao negar reclamação constitucional de cidadão condenado por negar ocorrência do extermínio levado a efeito no campo de concentração de Auschwitz-Birkenau.
No Brasil, pode-se citar como exemplo a decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 82.424[1] (caso Ellwanger), julgado em 17.9.2003.
Neste julgamento a ordem de habeas corpus impetrada por um escritor de livro com conteúdo racista e antissemita foi denegada por entender os Ministros que estava caracterizado o crime previsto no artigo 20 da Lei 7.716/89. O Tribunal, na ocasião, concluiu que a liberdade de expressão não alcança a intolerância racial e o estímulo à violência, sob pena de sacrificar inúmeros outros bens jurídicos de estatura constitucional.
Evidente que a postura adotada pelo Tribunal alemão e a que vem sendo adotada pela Corte Brasileira, melhor se adequam à defesa dos direitos e garantias fundamentais em seu espectro mais amplo, uma vez que evitam os danos decorrentes dos discursos de ódio (hate speech).
Não se pode perder de vista que um dos fundamentos da República, estabelecido no artigo 1º. da Constituição de 88, é a dignidade da pessoa humana que, certamente, é agredida sempre que se permite, ou tolera, discursos de ódio, geralmente avessos aos mais basilares direitos humanos.
Exatamente por isso, não é admissível que sob a égide da liberdade de expressão se faça circular, principalmente pelo meio online, através das redes e mídias sociais, discursos que agridam pessoas em razão do gênero, cor da pele, opção sexual, religião, profissão e etc.
Pelos danos que tais discursos podem causar, é preferível que sejam punidos ao invés de privilegiados como expressão de liberdades individuais.
Atualmente o Brasil atravessa uma onda de discursos de ódios, tendo surgido mídia especializada em notícias que contém discursos que miram aterrorizar e atacar adversários políticos, religiosos, homossexuais e etc.
Obviamente que, tudo isso, sob uma suposta égide da liberdade de expressão.
Recentemente, após sofrer busca e apreensão no seio de Investigação que tramita no Supremo Tribunal Federal, e investiga a propagação de ofensas e notícias falsas vinculadas a discursos de ódio, um empresário declarou: “A mídia é importante neste país para levar boas notícias, notícias verdadeiras. Todas as coisas que eu faço, eu coloco nas minhas redes sociais, ou seja, eu fabrico notícia e coloco elas nas minhas redes sociais para que todo mundo tenha a minha posição sobre qualquer assunto. Isso se chama liberdade de expressão. Este país é um país democrático. Nós temos que ter a liberdade de expressão, a liberdade de pensamento”[2]
Não há nenhuma novidade nesse tipo de discurso em favor das próprias condutas. Afinal de contas, Julius Streicher, editor do tablóide nazista antissemita “Der Stürmer”, em seu julgamento perante o Tribunal de Guerra de Nuremberg, antes de ser condenado à forca por crimes contra a humanidade, declarou-se inconformado com o tratamento que recebia das forças aliadas, afinal de contas, era apenas um editor de jornal que nunca matou ou executou qualquer plano governamental de extermínio.
Julius Streicher, todavia, era parte fundamental da máquina de propaganda nazista.
Os exemplos, de certa forma, se repetem.
É inegável que nos últimos anos discursos de cunho racista e homofóbico ganharam espaço nas redes sociais e foram reproduzidos por políticos, do legislativo e do executivo.
Da mesma forma, discursos que buscavam atingir religiões de matriz africana ganharam espaço em diversas comunidades religiosas, chegando a gerar atos de violência contra praticantes de Umbanda e Candomblé.
Além disso, muitas vezes o discurso foi substituído por gestos como, por exemplo, com a utilização da simbologia de grupos supremacistas brancos em atos públicos ou a utilização de bandeiras que os representa.
Todavia, por mais que esse discurso tenha ganhado visibilidade em nosso país, não existe espaço em nosso ordenamento jurídico para a disseminação de discursos de ódio e isso não se reveste, de nenhuma forma, em afronta à liberdade de expressão ou em censura.
Neste aspecto vale tomar como base o paradoxo da tolerância do filósofo austríaco Karl Popper segundo o qual tolerar os intolerantes levaria à destruição dos tolerantes, e com isso viria o fim da própria tolerância como princípio guia da sociedade.
O mesmo Karl Popper em seu “A sociedade aberta e seus inimigos” concebeu, também, o paradoxo da liberdade, argumento segundo o qual a liberdade, no sentido da ausência de qualquer controle restritivo, deve levar à maior restrição, pois torna os violentos livres para escravizarem os fracos.
Vale lembrar que Popper, judeu vivendo no período da 2ª. Guerra Mundial, presenciou a ascensão do Nazismo ao poder na Alemanha, através do voto popular.
Portanto, pode-se afirmar que um direito individual – liberdade de expressão – não pode servir de salvaguarda para a prática de atos ilícitos, máxime quando praticado de forma intolerante com o fito de atingir outros direitos e garantias fundamentais de outros cidadãos.
Com grande precisão, o i. Min. Maurício Corrêa no voto condutor da decisão preferida no HC 82.424 afirmou que “o direito de qualquer cidadão de não ser alvo de práticas racistas, como de resto as demais, garantias individuais, está inserido nas liberdades públicas asseguradas pela Carta Magna, sendo dever do Estado assegurar sua total observância.”
Da mesma forma, não se pode permitir que no seio de determinado grupo religioso, ganhe forma um discurso que ataque outra religiões, sob a égide da livre crença e da liberdade de expressão.
Quanto a isso, inclusive, o Supremo Tribunal Federal com destaque do voto do i. Min. Celso de Melo, posicionou-se no seguinte sentido:
“(…) Tenho sempre enfatizado, nesta Corte, que nada se revela mais nocivo e mais perigoso do que a pretensão do Estado ou de grupos majoritários de reprimir ou de cercear a liberdade de expressão, inclusive em matéria confessional. É importante reconhecer que o exercício do direito fundamental à livre manifestação do pensamento, notadamente no campo da liberdade religiosa, compreende a prerrogativa de expor ideias, de oferecer propostas doutrinárias ou de apresentar formulações teológicas, mesmo que a maioria da coletividade as repudie, pois, nesse tema, o pensamento há de ser livre, permanentemente livre, essencialmente livre . Inquestionável, desse modo, que a liberdade religiosa qualifica-se como pressuposto essencial e necessário à prática do regime democrático. A livre expressão de ideias, pensamentos e convicções, em sede confessional, não pode e não deve ser impedida pelo Poder Público ou por grupos antagônicos nem pode ser submetida a ilícitas interferências do Estado, de qualquer cidadão ou, ainda , de instituições da sociedade civil. (…)
Irrecusável, contudo, que o direito de dissentir, que constitui irradiação das liberdades do pensamento, não obstante a sua extração eminentemente constitucional, deslegitima-se quando a sua exteriorização atingir, lesionando-os, valores e bens jurídicos postos sob a imediata tutela da ordem constitucional, como sucede com o direito de terceiros à incolumidade de seu patrimônio moral. É por tal razão que a incitação ao ódio público contra qualquer pessoa, povo ou grupo social não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão. (…)”[3]
Assim é que nosso ordenamento jurídico garante a livre manifestação do pensamento, todavia, lhe impõe limites que, se ultrapassados, poderão gerar ao infrator desses limites responsabilizações no âmbito civil e criminal, posto que não se pode tolerar no âmbito de uma sociedade evoluída que qualquer cidadão seja atacado, discriminado ou menosprezado por suas características ou por suas escolhas.
Portanto, uma sociedade tolerante não deve, em hipótese alguma, admitir os discursos intolerantes e não, isso não fere o direito a livre manifestação do pensamento ou de liberdade de expressão.
Tadeu Teixeira Theodoro
Advogado, sócio do escritório Cláudia Seixas Sociedade de Advogados
Especialista em Direitos Humanos pela Universidade de São Paulo – USP
