02 jun 2020

O Acordo de Não Persecução Cível na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa

Flávia Elaine Remiro Goulart Ferreira

Até a entrada em vigor da lei 13.964/19, o § 1º do art. 17 da lei 8429/92 vedava, expressamente, a realização de “acordo ou conciliação” nas ações que visavam o reconhecimento e condenações em razão da prática de ato de improbidade administrativa.

A proibição contida no dispositivo retro mencionado vinha de forma categórica, para que não pairasse dúvidas sobre a impossibilidade de negociação com a coisa pública.

Isso porque, para a maioria da doutrina, a ação de improbidade administrativa é espécie do gênero ação civil pública, regulamentada pela lei 7347/85, que, por sua vez, faz remissão expressa ao Código de Processo Civil e, portanto, admitiria (não fosse a proibição legal) a realização de acordo entre as partes. Estava claro, portanto, que o legislador, à época, não desejava que assim fosse, posto que o bem jurídico protegido na ação por ato de improbidade versa sobre interesse exclusivamente público.

Ocorre que, com o passar do tempo, a experiência forense revelou, no entanto, que havia um forte descontentamento com a referida proibição; não por parte apenas do demandado, mas também por parte das instituições legitimadas a propor referidas ações (como o Ministério Público, Defensoria Pública, Governos Estadual, Municipal, Federal etc)[1].

Com efeito, às vezes notava-se uma vantagem muito maior ao interesse público a entabulação de um negócio jurídico entre as partes, do que o desencadear de todo o processo, que tem altos custos operacionais e nem sempre traz o resultado esperado (como, por exemplo, pode ocorrer de não ser localizado nenhum patrimônio do réu, o que demanda ainda mais esforços do autor para localizar ativos financeiros, bens, direitos que possam servir a reparar eventuais danos e, consequentemente, custos ao Estado).

Mas, a lei era peremptória.

O prejuízo prático dessa proibição incomodava tanto que foi proposta, perante o Supremo Tribunal Federal, ação direta de inconstitucionalidade, intentada pelo partido político PDT, para sustentar que aquela proibição contida no §1º do art. 17 da LIA, estava em rota de colisão com a Constituição Federal, sendo que um dos principais argumentos foi no sentido de que referida disposição legal conflita diretamente com o princípio da eficiência administrativa, previsto no art. 37, caput, da Carta Magna.

A parcela da doutrina que entendia totalmente possível e viável (até pelo bem do interesse público) ganhou força com a publicação da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).

Na lição de Renato Brasileiro de Lima, esse posicionamento favorável à possibilidade de celebração de acordo no âmbito da improbidade administrativa se intensificou pelo fato de a Lei Anticorrupção admitir o “acordo de leniência com pessoas jurídicas relativamente aos mesmos bens jurídicos tutelados”[2] pela LIA.

Ora, os atos lesivos previstos pela Lei Anticorrupção configuram, em sua maioria, improbidade administrativa. Então, nada mais lógico que permitir a alguém que está sendo processado por ato de improbidade administrativa, a possibilidade de, também, firmar acordo.

Ainda, havia também a Resolução 179/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, cujos termos dava margem à realização de acordos, mesmo em se tratando de processos onde se discutia atos de improbidade administrativa.

Portanto, a tendência crescente era, de fato, o sepultamento da vedação do acordo em sede de ação de improbidade administrativa, porque, por inúmeras vezes, o dano e gasto decorrente do processo judicial – além de, por vezes, atentar contra os princípios da administração pública, especialmente o já citado princípio da eficiência – trazia muitos mais prejuízos do que ganhos ao final da demanda.

Acompanhando esse movimento doutrinário, bem como os reclamos das entidades e órgãos interessados (Poder Público, Ministério Público, Defensoria Pública), introduziu-se no chamando “Pacote Anticrime” (lei 13.964/19) a completa alteração do disposto no §1º do art. 17 da LIA, que agora prevê, expressamente, que é possível “a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei”.

No entanto, algumas questões surgem juntamente com a novel redação, pois os requisitos para a celebração deste acordo, paradoxalmente, não está previsto na lei. Vejamos: qual será o modus operandi a ser seguido pelos legitimados ativos? Qual será o momento limite para a celebração do acordo? Nas ações já propostas, em adiantado andamento ou com sentença já posta, poderá ser proposto este acordo? É direito subjetivo do réu receber a proposta de acordo?

Para todas essas respostas, ainda não há definição nem na doutrina e nem na jurisprudência. A doutrina, ainda escassa, encontra-se dividida em muitos aspectos. De outro lado, a jurisprudência ainda não teve tempo de se manifestar a contento, posto que o instituto é muito recente.

Quanto ao procedimento a ser utilizado para a celebração do acordo, acreditamos que o próprio Conselho Nacional do Ministério Público acabará por regulamentar a lei, tendo em vista o veto do art. 17-A que previa requisitos para a possibilidade de conciliação entre as partes.

Detalhe interessante, é que o caput do art. 17-A concentrava no Ministério Público, exclusivamente, a possibilidade de celebração do acordo de não persecução cível, sendo que os incisos traziam condições e requisitos para a celebração do acordo. E, segundo as razões do veto, esse foi um dos motivos para não se permitir o ingresso deste dispositivo na Lei 8429/92, posto que o direito de celebrar o acordo deveria (e deve) ser atinente a todos os legitimados para propor a ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

Mas, a ausência de procedimento não deve ser nenhum empecilho para a celebração do acordo.

Conforme bem ilustra Fernando da Fonseca Gajardoni, “acreditamos que a ausência de disciplina legal não é impedimento para a celebração dos acordos, até por conta do entendimento de que isso já era possível mesmo antes do advento da lei 13.964/2019. Até que venha a necessária lei em sentido estrito a disciplinar o tema genérica e nacionalmente, o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, § 2º, da CF) e as Procuradorias de Justiça, no âmbito de suas atribuições5, poderão editar normas administrativas estabelecendo parâmetros mínimos para a celebração dos acordos no âmbito do MP (nacional e estadual)”[3].

Em nossa opinião, assim como ocorre com qualquer ação civil pública, e na ausência de um procedimento específico, por ora, o único limite temporal para que se ofereça ao demandado uma acordo de não persecução cível é a ocorrência do trânsito em julgado (isso pelo fato de não se estar lidando com interesse privado, por óbvio).

Primeiro, porque, como já dito, não há proibição e nem limite de tempo imposto pela lei. Segundo, porque, por óbvio, em razão do nítido caráter penaliforme (posto que as ações de improbidade geram sanções ao réu, seja pessoa jurídica ou física, que podem ir muito além da simples constrição do patrimônio, como, por exemplo, a proibição de assumir cargo público ou contratar com o poder público), deve ser dada a todos os réus a possibilidade de assumirem suas responsabilidades, na justa medida, buscando um bem maior, que é aproximar-se daquilo que seria mais viável ao interesse público (como diz o ditado popular: “muitas vezes, mais vale um mau acordo do que uma boa demanda”).

Isso não significa, porém, em nossa opinião – ressaltando que a maioria da doutrina diverge desse entendimento[4] –, que haja necessidade, como requisito essencial para a celebração do acordo, de que o demandado confesse a prática do ato a ele imputado. Não havendo essa exigência legal, não há como, por ora, impor-se a qualquer pessoa o dever de confessar atos de improbidade como condição para celebração do acordo.

Portanto, quanto ao aspecto temporal para a celebração da composição, desde que se tenha em mente que o interesse público deve sempre estar acima de qualquer outro interesse, não vemos problema algum na celebração de eventual acordo, ainda que já haja decisão de mérito (desde que não transitada em julgado).

Nesse sentido também é o entendimento de Renato Brasileiro de Lima: “Como se pode notar, no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, o acordo de não persecução cível pode ser celebrado inclusive com o processo judicial em curso, hipótese em que sua eficácia ficará condicionada à homologação judicial, tal qual previsto no art. 515, inciso II, do CPC. Nesse caso, como o Projeto Anticrime não delimitou um limite para a celebração da avença, conclui-se que a medida pode ser levada a efeito a qualquer tempo, nos termos do art. 139, inciso V, do CPC, desde que antes do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória”[5]

Vale ressaltar, ainda, que, a nosso ver – ressalvado entendimento contrário – é direito subjetivo do demandado receber da parte autora (preenchidos certos requisitos, hoje, ainda, nebulosos) a proposta de acordo de não persecução cível.

E, caso essa proposta não seja oferecida, qual seria a medida cabível? A impetração de um Mandado de Segurança? Entendemos que seria uma saída. Ou então, poder-se-ia requerer ao juiz, por exemplo, que, por analogia ao art. 28 do Código de Processo Penal, encaminhe os autos à Procuradoria-Geral de Justiça (quando o autor for o Ministério Público)? Em relação a esta última hipótese, pode-se trazer à baila o que ocorreu, também, com a lei dos juizados especiais criminais: na recusa injustificada de oferecimento de proposta de transação penal ou suspensão condicional do processo, utiliza-se o art. 28 do CPP[6]. Mas aqui, será assim também? Não há como saber nesse momento.

De fato, somente com o tempo, estes e outros questionamentos serão efetivamente respondidos. Mas é inegável o avanço trazido com a introdução da possibilidade da celebração de acordo no âmbito da (tormentosa) ação civil pública por ato de improbidade administrativa, que veio trazer mais luz à aplicação efetiva do princípio da eficiência.

 

Flávia Elaine Remiro Goulart Ferreira
Advogada do escritório Cláudia Seixas Sociedade de Advogados

 


[1] Vale lembrar que a instauração de Inquérito Civil (que geralmente precede a propositura das referidas ações) é de exclusividade do Ministério Público, podendo qualquer do povo, ou qualquer instituição (pública ou privada) levar até referido órgão a notícia de eventuais práticas ilícitas em detrimento do patrimônio público, ambiental, consumerista etc.

[2] Lima, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, pág. 504.

[4] Idem, pág. 506.

[5] Idem, pág. 506.

[6] REsp nº 704288, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 22/08/2005.

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