Da Impossibilidade de Apresentação de Tese Subsidiária pelo Ministério Público

No ordenamento jurídico pátrio vigora o sistema da ampla defesa. O art. 5º, LV prevê que “aos litigantes em processo judicial ou administrativo e, aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Sabe-se, também, que o Brasil, na qualidade de Estado-Acusação, outorgou ao Ministério Público, de forma quase que exclusiva (ressalva-se apenas as raras exceções de ação penal privada), o direito de iniciar o processo penal, com o propósito de se buscar a verdade – e não com o fito de se buscar única e exclusivamente, a qualquer custo, a condenação do denunciado.

Por isso mesmo, a Justiça Pública não está amparada pelo direito de “ampla acusação”. Ao contrário: é justamente pelo fato de o acusado poder amplamente se defender que a sua acusação deve ser certa, determinada, individualizada e precisa, sem deixar qualquer dúvida quanto ao fato que lhe está sendo imputado. Tudo isso para privilegiar a cláusula geral do devido processo legal, de onde decorrem seus corolários mais célebres: a ampla defesa e o Contraditório [1].

Assim, preceitua o art. 41 do Código de Processo Penal que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identifica-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. (Grifo Nosso).

Daí, a lógica conclusão: o Ministério Público, representante da Justiça Pública, não pode, em hipótese alguma, visando a condenação ou a pronúncia de um acusado, apresentar, seja na denúncia, seja em qualquer outra fase do processo, tese subsidiária, para o fim de, se uma tese não for acolhida, que então acolha-se uma outra por ele sustentada.
Mas, infelizmente, não raro vem acontecendo no meio jurídico esta verdadeira afronta ao Estado Democrático de Direito, que deu ensejo à formalização constitucional do princípio do devido processo legal e seus corolários.

Em algumas oportunidades, já pudemos nos deparar, por exemplo, com denúncia imputando ao réu o crime de homicídio doloso qualificado (art. 121, §2º, III), sendo que, na fase de memoriais, o Ministério Público, em um primeiro momento, sustenta sua “tese inicial” baseada no dolo direto (aquela pelo qual o acusado foi, efetivamente, denunciado e da qual ele se defende) e, em um segundo momento, por meio de – inadmissível – “tese subsidiária”, pleiteia que, caso o Juiz entenda que não está comprovado o dolo direto (a intenção livre e consciente de matar alguém), que o réu seja então pronunciado pelo dolo eventual (porque teria, com sua conduta, assumido o risco de produzir o resultado).

Tal prática é absurda e abominável, porque afronta os mais comezinhos princípios constitucionais, de direito penal e processual penal vigorantes no país.

Ora, se o Ministério Público denuncia pelo dolo direto e, depois, quer ver reconhecido o dolo eventual, o caminho correto não é sustentá-lo em tese subsidiária, nos memoriais, ou mesmo em manifestação ou razões/contrarrazões de recurso. De maneira alguma pode ser admitida tal prática!

Nesse caso, deve o Parquet, primando pela ampla defesa do acusado e adequando-se ao art. 41 do Código de Processo Penal, optar por uma de suas teses: ou o réu defender-se-á do dolo direto, ou defender-se-á do dolo eventual. Defender-se de ambos é que é inadmissível, porque isso seria defender-se de uma denúncia imprecisa.

Obviamente é possível que, durante a instrução penal, o Promotor de Justiça perceba que, por exemplo, o dolo direto, tal qual explicitado na denúncia, não se mostrou presente, adequando-se a conduta do acusado muito mais ao dolo eventual. Neste caso, o caminho processual correto – e o único que atende aos ditames constitucionais e legais – é o aditamento da denúncia, para, excluindo o dolo direto, incluir-se, então, o dolo eventual. Mas jamais poderá denunciar o acusado por ter agido com dolo direto ou dolo eventual. Jamais!
O mesmo raciocínio aplica-se também em vários outros exemplos, tais como:

(i) a denúncia que imputa ao réu o crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, mas, em tese subsidiária, pleiteia sua condenação por estelionato, caso os requisitos do furto (tais como a subtração da coisa e a não participação da vítima no engodo) não sejam comprovados.

(ii) denúncia que imputa ao réu o crime de furto, mas, em tese subsidiária, pleiteia a sua condenação por receptação, caso não se comprove que ele foi o autor da subtração;

(iii) denúncia que imputa ao réu crime de falsificação de documento público, mas que, em tese subsidiária, pleiteia sua condenação no crime de uso de documento falso, caso não se comprove que ele tenha sido o autor da contrafação.

Tampouco o Ministério Público não pode se valer, neste particular, do conhecido brocardo “quem pode o mais pode o menos”. Não. O réu defende-se de fatos. E estes fatos devem ser exatos, claros e precisos na peça inaugural da ação penal, sob pena de inépcia. Não importa se o pedido subsidiário é mais benéfico ao réu do que a imputação da denúncia: o fato deve ser claramente exposto para que dele o acusado possa efetivamente se defender.

Portanto, a tese subsidiária somente atende ao titular da ampla defesa, que, no caso do processo penal, alcança apenas o acusado, não podendo o Ministério Público lançar mão, em qualquer oportunidade que seja, de ver reconhecida tese subsidiária em sua atuação no processo penal.