27 ago 2019

Colaboração Premiada – Voluntariedade x Colaborador Preso

Renata Marisa de Melo Cury

Tema em voga na atualidade a Colaboração Premiada rompeu as barreiras do domicílio jurídico para tornar-se assunto frequente nos meios sociais, em especial após o advento da “Operação Lava-Jato”.

Não menos que a popularidade a que foi alçada são as controvérsias que a rodeiam, muitas ocasionadas pela ausência de uma legislação mais específica destinada a ritualizar e detalhar o desenrolar do seu procedimento.

Atualmente o referido instituto encontra-se disciplinado pela Lei 12.850/13 – Lei de Organizações Criminosas – mais especificamente em seus artigos 4º, 5º, 6º e 7º.

Da mera observação da citada Lei, em face da localização do instituto da Colaboração Premiada no bojo do texto legal, isto é, na Seção I do Capítulo II que trata Da Investigação e dos meios de obtenção de prova”, conclui-se que, a sua natureza jurídica traduz-se em técnica especial de investigação consistente em meio de obtenção de provas a partir do material fornecido pelo colaborador.

Ainda, trata-se de negócio jurídico que produz efeitos de naturezas penal e processual. Simplificando, pode-se dizer que a Colaboração Premiada é um “Contrato” firmado entre o Ministério Público (ou Delegado de Polícia) e o investigado/acusado onde, de um lado, o colaborador abre mão do seu direito ao silêncio confessando a prática delitiva e fornece todos os dados que tem conhecimento e que possam auxiliar o Ministério Público nas investigações dos crimes ou na obtenção de provas que alicercem as acusações. Em contrapartida, o colaborador será agraciado com benesses que vão da redução de sua pena até o perdão judicial.

A lei prevê uma série de condições e requisitos para que o acordo de Colaboração Premiada seja válido e produza seus efeitos na esfera jurídica. Aqui, busca-se refletir, especialmente em relação á um deles: o da voluntariedade.

A lei 12.850/13 em seu artigo 4º, caput, colaciona que:

“O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: (…)” (grifei)

Portanto a voluntariedade além de condição inerente a qualquer negócio jurídico é exigência legal para a validade do acordo de Colaboração Premiada.

Segundo Alexandre Morais Rosa[1]: “Sendo um negócio jurídico, exteriorizado pela manifestação de vontade de ambas ás partes, esta última deve ser válida e realizada de maneira voluntária, sem quaisquer tipos de coações ou ameaças”.

Neste contexto conclui-se que o acordo firmado entre o Ministério Público e o colaborador somente será viável quando há livre e espontânea vontade deste último.

Porém o que se visa refletir aqui é o quão verdadeira é esta premissa nos casos em que o colaborador encontra-se preso.

Partindo do significado dado pelo dicionário, voluntariedade é a “particularidade de quem se comporta de acordo com seus próprios desejos e/ou vontades; qualidade daquele que age por impulso; espontaneidade”.[2]

Pois bem, não há como negar que a prisão, ainda que devidamente fundamentada pela autoridade judiciária e cercada de toda a legalidade, constitui em verdadeira mutilação à liberdade do encarcerado e, ao ver-se tolhido de um de seus bens mais caros, excluído do convívio social e familiar, torna-se extremamente vulnerável as mazelas do cárcere.

Dentro deste contexto é possível ou, ao menos, viável que o encarcerado aja espontaneamente e com a voluntariedade imprescindível ao colaborar?

Para Gustavo Badaró[3] voluntariedade e prisão são expressões incompatíveis e contrárias:

“Voluntário advém do latim voluntarius, a, um, significando “que age por vontade própria”. Um agir voluntário é, portanto, um ato que se pode optar por praticar ou não. É atributo de quem age apenas segundo sua vontade. Ou, definindo negativamente: voluntário é o agir que não é forçado. Por outro lado, que prisão é coação, é o que diz a própria Constituição, assegurando o habeas corpus para quem sofre “coação em sua liberdade de locomoção”, de modo ilegal”. (grifei)

Por outro lado, e na defesa de que a prisão não é instrumento hábil a subtrair a voluntariedade do colaborador preso, o col. Supremo Tribunal Federal durante o julgamento em Plenário de emblemático habeas corpus[4] entendeu, por unanimidade, que a voluntariedade do colaborador é demonstrada pela sua escolha em colaborar, independentemente de ele estar no pleno gozo do seu direito de ir e vir. Destaca-se, trecho do voto do il. Ministro Dias Toffoli, relator do caso:

“(…) Destaco que requisito de validade do acordo é a liberdade psíquica do agente, e não a sua liberdade de locomoção. A declaração de vontade do agente deve ser produto de uma escolha com liberdade (= liberdade psíquica), e não necessariamente em liberdade, no sentido de liberdade física. Portanto, não há nenhum óbice a que o acordo seja firmado com imputado que esteja custodiado, provisória ou definitivamente, desde que presente a voluntariedade dessa colaboração. (…)” (grifei)

Diante do posicionamento acima adotado, surge outro questionamento: É realmente possível auferir o quão livre psiquicamente encontra-se um ser humano custodiado?

O que se pode presumir é que a experiência do cárcere abala física e emocionalmente qualquer indivíduo e que os efeitos do encarceramento afetam de formas diferentes as pessoas. Mas é fato incontestável que a partir do primeiro minuto de sua prisão o principal foco (senão o único) do custodiado é a busca de meios para ver restituída, o mais breve possível, a sua liberdade.

Tomemos como exemplo real alguns presos pela “Lava-Jato” (empresários, políticos e doleiros) que, da noite para o dia, deixaram para trás o luxo e o conforto de suas residências pelas frias paredes de uma cela. Pois bem, é de conhecimento público que a grande maioria deles, com o encarceramento, tornaram-se colaboradores da Justiça e ao enveredarem por este caminho alcançaram a liberdade, em maior ou menor escala de condições, mas ainda assim a Liberdade!

Por óbvio que as razões que levam um custodiado a optar por colaborar são as mais variadas, porém, não há como vendar os olhos para a realidade escancarada de que muitos presos somente seguem este caminho por não suportarem os efeitos colaterais do cárcere, isto é, a referida escolha finca-se, exclusivamente, no fato de enxergar na colaboração premiada o único meio ‑ rápido e viável‑ para mudar sua realidade. Neste caso, a prisão ainda que não caracterize meio de coação ou ameaça, no sentido literal destes termos, reveste-se de instrumento motivador para o custodiado celebrar o acordo.

Diante desta incontestável realidade o liame que separa a coação da prisão torna-se muito tênue.

É neste momento que a autoridade judicial, até então distante dos tramites de um processo de colaboração premiada, quando da homologação do acordo, deve analisar com extrema cautela e prudência se há real voluntariedade por parte do colaborador.

Ainda, na defesa de que a prisão não pode ser óbice para Colaboração Premiada está o fato de que, furtar do custodiado a possibilidade de firmar acordo afrontaria garantia constitucional traduzida no Princípio da Isonomia.

Tal proibição afetaria direito subjetivo do custodiado de ter ao seu alcance a possibilidade de firmar acordo, o que não se admite, até mesmo porque, além de meio de obtenção de provas o instituto da Colaboração Premiada, constitui-se em mecanismo de defesa que deve ser assegurado, estando o pretendente ao acordo preso ou não.

De acordo com Eugênio Pacelli[5]: “a escolha de se fazer acordo de colaboração premiada, a depender do estágio da investigação, pode ser a melhor alternativa para a defesa do colaborador.”

Finalmente, embora cercada de debates acalorados pode-se afirmar que a prisão, por si só, não constitui óbice para celebrar acordo de Colaboração Premiada, tal vedação seria inconstitucional e ilegal. Porém, a possibilidade do custodiado firmar acordo motivado exclusivamente pelo cárcere é uma realidade que não deve ser alimentada com decretações de prisões cautelares fragilmente fundamentadas sob a pecha da garantia da ordem pública, como rotineiramente tem sido visto ocorrer no bojo de midiáticas operações.

Recentemente em evento realizado pela Universidade Santo Amaro/SP, o il. Ministro Joel Ilan Paciornik do col. STJ, ao tratar sobre o caráter de exceção da prisão como medida cautelar, afirmou que[6]:

Não é função do Judiciário garantir a ordem pública. É função do Estado, que o exerce através das polícias. Todo esse sentimento de ordem pública e tranquilidade, ele só de forma reflexa é dado pelo Judiciário. A função é do Poder Executivo. O Judiciário deve assegurar o uso e a fruição de direitos”. (grifei)

Posto isto, admitir a prisão como instrumento de motivação para celebração de acordos de Colaboração Premiada seria mascarar de legalidade a coação e contentar-se como uma falsa voluntariedade do custodiado, o que não seria somente ilegal e inconstitucional, mas imoral, afinal em um dito estado democrático de direito os fins não podem justificar os meios.

Renata Marisa de Melo Cury

Advogada do Cláudia Seixas Sociedade de Advogados

 

 


[1] Rosa, Alexandre de Morais, Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2.016, pg. 287.

[2] https://www.dicio.com.br.

[3] BADARÓ, Gustavo. Quem está preso pode delatar. 23 jun. 2015. JOTA.

[4] Habeas Corpus nº 127.483, STF, Rel. Min. Dias Toffoli, D.J 27/08/15.

[5] PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. ed. São Paulo, Atlas,  2017,  p. 849.

[6] http// www.conjur.com.br – 08 de agosto de 2.019.

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