A Quebra Do Sigilo Bancário Diretamente Pelo Fisco: Diversos Posicionamentos Que Gera Enorme Insegurança Jurídica

A matéria relativa à quebra de sigilo bancário mediante requisição direita da autoridade fiscal a instituições bancárias enseja minuciosa reflexão, inclusive sob o enfoque das garantias constitucionais da inviolabilidade da intimidade e a privacidade.

É comum, senão dizer corriqueiro, o cidadão se deparar na condição de réu em ação penal decorrente da quebra de sigilo bancário requisitada diretamente pela Receita Federal às instituições financeiras sem autorização judicial.

Para tanto, a Receita Federal, utiliza como fundamento legal para tal proceder o artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2011 que dispôs sobre a possibilidade do fisco requisitar diretamente às instituições financeiras os informes e movimentações bancárias dos cidadãos. Não podemos esquecer que a citada lei revogou expressamente o artigo 38 da Lei nº 4.595/64, que autorizava a quebra de sigilo bancário apenas por meio de requerimento judicial.

Não se desconhece que as garantias constitucionais da intimidade e privacidade não são absolutas, tampouco ilimitadas.

Todavia, em um Estado que se pensa Democrático de Direito, os poderes encontram limites nos direitos fundamentais estabelecidas na Constituição Federal. Assim é que como princípio protetivo da dignidade do cidadão a Constituição Federal estabelece como inviolável “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas” (art. 5º, inciso X, CF), bem como a inviolabilidade do ”sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial” (art. 5º, inciso XII, CF).

Nesse passo, é que surge a clássica discussão se a requisição de dados bancários promovida diretamente pelos órgãos fiscalizadores a instituições financeiras violam as garantias constitucionais acima especificadas.

Sabe-se que os Tribunais não adotam um único entendimento sobre a matéria, embora o col. Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 389.808[1] – através do controle concentrado de constitucionalidade com eficácia entre as partes -, tenha deliberado no sentido da inconstitucionalidade da norma que permite o Fisco obter das instituições financeiras dados bancários, pois afronta os incisos X e XII da Constituição Federal.

Oportuno lembrar que há ações diretas de inconstitucionalidade em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal questionando os dispositivos da Lei Complementar nº 105/2001 e que ainda aguardam julgamento.

Recentemente o e. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº 41.532[2], da relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, filiando-se ao precedente proferido pelo STF, decidiu que os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2011, mediante requisição direta às instituições bancárias, sem a prévia autorização judicial, não podem ser utilizados no processo penal, sobretudo para iniciar uma ação penal.

Todavia, apesar da existência de precedentes favoráveis a nulidade dos processos em que ocorreu a quebra do sigilo diretamente pela Receita Federal, fato é que diversos Tribunais não adotam este posicionamento. Nesse sentido, de modo exemplificativo, pode-se citar: TRF 3ª Região: RESE nº 0003521-58.2013.403.6181, Rel. Des. Cecília Mello; DJ. 20/02/2014; HC nº 0020783-71.2012.403.0000, Rel. Des. José Lunardelli, DJ. 18/02/2014; HC nº 0021409-56.2013.403.0000, Rel. Des. André Nekatschalow, DJ. 20/01/2014, dentre outros.

Fato é que, enquanto não haja uma decisão definitiva acerca da constitucionalidade ou não da citada lei, principalmente com o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade pela Suprema Corte, de modo a vincular os órgãos Estatais, os réus em ações penais que ocorreu a quebra do sigilo sem autorização judicial ficam à mercê de diversos posicionamentos, o que gera enorme insegurança que deverá ser absolutamente banida em um Estado Democrático de Direito.

André Santos Rocha da Silva

Cláudia Seixas Sociedade de Advogados