A Execução Provisória da Pena e o Fenômeno da Automatização Judicial

O histórico julgamento do HC nº 126.292/SP pelo Supremo Tribunal Federal suscitou – e ainda suscita – infindáveis debates na comunidade jurídica nacional.

A par do surgimento de incontáveis estudos doutrinários, com este artigo objetiva-se analisar determinada e pontual hipótese em que a presunção de inocência não deve, em absoluto, ceder espaço ao novo entendimento Pretoriano, para que o acusado, mesmo sem trânsito em julgado do título condenatório, recolha-se imediatamente ao cárcere para dar início ao cumprimento da pena imposta.

Antes, porém, de essencial importância explicar – ainda que de maneira rápida e sem maiores incursões na complexidade que o tema propõe – como seria possível o Supremo Tribunal Federal, guardião da nossa Constituição, julgar “contra” o texto expresso constitucional? Ou seja, como uma cláusula pétrea, que não pode ser objeto tampouco de proposta de emenda que almeje sua abolição (art. 60, §4º, inciso IV, da CF), poderia ser alvo da supressão, ainda que parcial, de sua plena eficácia?

De fato, afirma-se aqui, sem medo de errar, que houve sim a consolidação de um entendimento contra o texto da norma – ainda que seja sob a justificativa de uma “nova interpretação” dessa norma -, a qual, embora muito conhecida, merece ser reproduzida para melhor entendimento: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”.

Pois bem, como se vê, a inocência é sempre presumida. Essa presunção deve ser desmantelada pela produção de provas dentro de um devido processo legal, observando-se o contraditório e a ampla defesa, que sempre deverá ser desempenhada “com os meios e recursos a ela inerentes”, sendo que, a partir da leitura do dispositivo, é perfeitamente compreensível o momento que o nosso Constituinte definiu para a efetiva extinção dessa presunção, que é coincidente com o advento do trânsito em julgado.

É possível constatar que o texto é claro, não dá margem a distintas interpretações, pois trânsito em julgado só ocorre quando a decisão não é mais passível de recurso.

Como consequência, mais importante que não considerar o acusado como culpado até o advento do trânsito em julgado é não trata-lo como tal; não sujeita-lo às consequências da definição de uma culpa (pena) enquanto a decisão que a reconheceu ainda seja precária, ou seja, esteja sujeita a confirmação ou modificação pelos órgãos jurisdicionais superiores.

Assim, como poderia, então, o protetor máximo da Carta Política ter entendido que a execução provisória da pena – antes do trânsito – não violaria a cláusula da presunção de inocência?

Para responder tal questão de forma bem sintética, cita-se trecho do voto do relator do caso, o Ministro Teori Zavascki – in memoriam -, nos seguintes termos:

“Em consequência, tem-se que a condenação implementada pelo Tribunal de Justiça ainda não transitou em julgado porque o recorrente, naquela via recursal, deduziu pretensão semelhante à que veiculou no presente habeas corpus, invocando, também lá, violação ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal). Contudo, não fez qualquer alegação ou consideração sobre sua participação nos fatos delituosos apontados pelo Ministério Público e que resultaram no decreto condenatório. A linha de argumentação trazida no apelo extremo é de que o embargante não poderia ter sido preso, para fins de execução da pena, logo após o julgamento de sua apelação.

Portanto, ainda que provido o seu recurso, a prisão seria iminente e absolutamente nada acerca da culpabilidade seria alterada”. – g.n.
A tese que inspirou o clamoroso julgamento é exatamente essa – apesar de não se concordar com ela, que fique claro – de que, com o julgamento do recurso de apelação pela instância revisora (Tribunal Estadual), que impõe ou mantém condenação imposta pelo Juízo singular, os fatos havidos por criminosos tornam-se, como regra, inalterados.

Permanecendo incólume, nesse caso, a culpabilidade mesmo sem o advento do trânsito em julgado (na hipótese da pendência de recursos extraordinários não vocacionados à revisão do julgado), nada impediria o início imediato da execução da pena, a qual não violaria a Presunção de Inocência, pois a inocência, alvejada pela indiscutibilidade da culpa, não poderia ser mais presumida.

Afirma-se que não se concorda com a tese estabelecida, pois, como se vê na prática, uma gama de situações podem ainda repercutir no juízo fixado sobre culpa, bem como em suas consequências, como é o caso da questão relativa à fixação da pena, regime de cumprimento, etc., com o julgamento dos recursos extraordinários – ou mesmo via habeas corpus impetrados – o que imporia influência à execução penal iniciada prematuramente.

Aliás, o próprio Ministro Relator do caso reconhece essa possibilidade, dizendo que no recurso extraordinário o paciente do habeas histórico “não fez qualquer alegação ou consideração sobre sua participação nos fatos delituosos apontados pelo Ministério Público e que resultaram no decreto condenatório”, e mais:

“A linha de argumentação trazida no apelo extremo é de que o embargante não poderia ter sido preso, para fins de execução da pena, logo após o julgamento de sua apelação. Portanto, ainda que provido o seu recurso, a prisão seria iminente e absolutamente nada acerca da culpabilidade seria alterada”. – g.n.

Assim, é possível verificar que as próprias premissas fáticas que culminaram com o novo entendimento são instáveis, visto que, ainda que seja uma exceção, essa possibilidade deixa em evidência a imprudência que põe em grande risco o Estado de Direito.

Não se justifica a hipótese de um condenado que iniciasse execução provisória da pena, em regime fechado, após o improvida a sua apelação e, posteriormente, o col. Superior Tribunal de Justiça – seja por meio de habeas corpus ou por meio de recurso especial – reconhecendo a ilegalidade da majoração da pena ou do regime de cumprimento feita sem fundamentação, ou motivação inidônea, por exemplo, diminua a reprimenda e fixe o regime aberto.

Neste caso, o que o indivíduo poderia fazer para reestabelecer o status quo ante, ou seja, para ser recomposto pelo tempo que ficou preso em regime fechado de forma ilegal? Seria suficiente mover uma ação indenizatória contra o Estado para que seu herdeiro seja indenizado, quinze, vinte ou trinta anos depois?

Mesmo que se admita a celeridade de uma indenização – o que em nosso país é algo inimaginável – o trauma do suplício do cárcere indevido sempre será o seu companheiro íntimo, compondo o seu estado de ânimo como uma marca indelével.

Como sabiamente alertou o brilhante advogado Joaquim Nabuco[1]: “A liberdade uma vez confiscada não pode ser restituída íntegra, ainda mesmo que a aumentem; ficará sempre o medo de que ela seja suprimida outra vez e com maior facilidade”.

E há um exemplo ainda mais tenebroso, quando o réu é absolvido em primeira instância e, em sede de apelação interposta pelo Ministério Público, o Tribunal revisor reforma a r. sentença absolutória para condenar e, de plano, sem fundamentação concreta alguma, ordena a prisão imediata.

Com efeito, no primeiro caso, a condenação pura e simples foi sujeita a reexame; no segundo não, pois a condenação partida de um único órgão jurisdicional poderá ocasionar a imediata prisão daquele que, muitas vezes, está dissociado de más influências, desenvolvendo trabalho lícito junto de sua família, a qual, muitas vezes, depende exclusivamente deste.

Uma decisão com tal grau de gravidade, como é uma condenação criminal, necessariamente deve estar sujeita a reexame, pois, como leciona a doutrina do insigne Ministro Presidente da 6ª Turma do col. Superior Tribunal de Justiça Rogério Schietti:

“Há, pois, ’um fundamento político’ para o princípio do duplo grau de jurisdição: toda decisão estatal deve estar sujeita a reexame. A ausência de controle daria ao titular de tal decisão um poder ilimitado e absoluto, o que não pode ser aceito em um Estado de Direito”[2].
Tendo em vista que os recursos extraordinários não são vocacionados à revisão de fatos, mas sim à análise de questões jurídicas, de natureza constitucional – recurso extraordinário propriamente dito -, ou de direito federal infraconstitucional – recurso especial -, poder-se-ia alegar que a culpa estaria definitivamente consolidada, mas como visto, esta é uma regra que, na prática, é afastada com muito mais frequência do que se imagina.

Pois bem, fato é que o direito é uma ciência social, dinâmica por natureza, o que implica reconhecer que a Constituição de um Estado também deve ser.

A Constituição Federal não é e não deve ser concebida como um fim em si mesma, ela na verdade representa a Lei Suprema de uma sociedade civil – definindo, em síntese, a sua organização e os direitos fundamentais voltados à proteção dos depositários da vontade nacional – e que deve, portanto, sempre a ela se conformar, na interminável tarefa de sua adaptação as mudanças sociais e políticas.
A este respeito, o ex-Ministro da Corte Suprema, Cezar Peluso, ensinou que:

“As constituições, enquanto planos normativos voltados para o futuro, não podem de maneira nenhuma perder a sua ‘flexibilidade e abertura’. Naturalmente e na medida do possível, convém salvaguardar a continuidade dos ‘standards’ jurisprudenciais: alterações de rota, decisões ‘overruling’ demasiado repentinas e brutais contrastam com a própria noção de jurisdição. A percepção da continuidade como um valor não deve, porém, significar uma visão petrificada da jurisprudência ou uma indisponibilidade dos tribunais para atender às solicitações provenientes do ambiente” (Ag em Rcl nº 2.617/MG, DJ 23.02.2005) – g.n.

A definição do novo marco para a subsistência da presunção de inocência pode ser enquadrada, portanto, como resultado da adoção da técnica de Mutação Constitucional, assim entendida como um instrumento normativo implícito de adequação das normas constitucionais em sua relação com o elemento temporal.

Como salienta Marcelo Novelino, a mutação constitucional é um mecanismo de alteração do “sentido da norma constitucional sem modificar as palavras que a expressam. Esta mudança pode ocorrer com o surgimento de um novo costume constitucional ou pela via interpretativa”[3].

Todavia, como no direito toda regra tem uma exceção, o constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho, leciona que:
“As mutações constitucionais silenciosas podem ser consideradas um ato legítimo quando decorrentes da permanente adequação dialéctica entre o programa normativo e a esfera normativa, desde que não sejam incompatíveis com os princípios estruturais (políticos e jurídicos) da Constituição. O mesmo não se pode dizer do caso de uma interpretação constitucional criadora que, com base na força normativa dos fatos, pretenda constitucionalizar uma alteração na Lei Maior inequivocamente contraditória com o seu texto.”[4] – g.n.

Destarte, tanto o célebre Ministro acima citado como o notável constitucionalista português, embora repulsem a ideia de fossilização da Constituição, reconhecem como limite desta engrenagem o princípio da proibição do retrocesso, que estabelece um rigor a este processo evolutivo, mormente no que se refere aos direitos e garantias fundamentais, no sentido de que as conquistas históricas e democráticas jamais podem estar sujeitas a uma retrocessão, sendo este autêntico direito constitucional de resistência.

Todavia, como se pode ver, o retrocesso garantista é sistemático e indiscutível, sob a pecha de que, embora vigente e constitucional, a amplitude da presunção da inocência deve ser modulada pari passu com a contingência hoje vivenciada pelo Brasil – sobretudo após o espetáculo “Lava-Jato” nacional – servindo o artifício como a “lima jurídica” que amola a espada da sanha punitiva de uma justiça que já não é mais cega, “justiça” essa que hoje enxerga para melhor definir quem são os inimigos da sociedade, para o regozijo de Günther Jakobs.
Feito este panorama, faz-se oportuno adentrarmos ao objeto traçado neste artigo, transportando-nos da análise crítico-jurídica deste novo entendimento à sua aplicação prática, mais especificamente quando, julgada a apelação e interposto os apelos extremos, os autos regressam ao Juízo de origem.

Nesta definida hipótese, explicitar-se-á a infringência de múltiplos princípios constitucionais quando no acórdão da apelação, que confirmou ou impôs condenação, não houve a determinação do imediato cumprimento da pena e, com a chegada dos autos ao Juízo de piso, determina-se, de ofício ou a requerimento incidental do Ministério Público, a expedição de mandado de prisão com base neste novo entendimento.
Na verdade, sabe-se que em julgados póstumos ao clamoroso precedente os Tribunais Estaduais têm já determinado a prisão – o que, sem sombra de dúvidas, permite a discussão caso a caso da incidência do precedente Pretoriano.

Ocorre que a situação é mais absurda quando, por exemplo, o Ministério Público não recorre da condenação imposta pelo juiz ou, quando recorre – tanto da condenação, visando aumento de pena, verbi gratia, ou da absolvição – deixa de impugnar o tópico da sentença que garantiu ao acusado o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado.

Na primeira hipótese há trânsito em julgado global para o Ministério Público, o que deverá ser desde logo certificado nos autos; no segundo, embora não haja espaço para a famigerada certidão cartorária, houve trânsito em julgado parcial para o órgão ministerial. Essa premissa deveria estar bem cristalizada na convicção das autoridades envolvidas na persecução penal, mas não está, lamentavelmente.

Conforme dito acima, nos julgamentos póstumos ao precedente que ora se analisa o próprio Tribunal Estadual, ainda no exercício de sua jurisdição, determina a imediata execução provisória, isso, em tese, constituiria, como todo respeito às vozes contrárias, uma ilegalidade mais branda, se é que se pode qualificar uma negação da Constituição como uma contingência “branda”.

Todavia, a situação é ainda mais teratológica quando, em julgamentos exarados antes deste precedente e, portanto, sem a ordem de prisão imediata emanada pela instância revisora, os juízes de origem, investindo-se de poder ilimitado, ultrapassando os limites da sua competência e ignorando o esgotamento do seu ofício jurisdicional, determinam a prisão sem se ater que o caso já está submetido à competência dos Tribunais Superiores.

É sempre bom lembrar o seguinte dispositivo do nosso Código de Processo Civil:

“Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:
I – para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo;
II – por meio de embargos de declaração.”

Pois bem, essa limitação implica reconhecer que a publicação da sentença é o marco do esgotamento da jurisdição do juiz e, por entendimento simétrico, a do acórdão faz exaurir a do Tribunal respectivo.

Nesta hipótese, portanto, vislumbra-se a infração ao Princípio da Hierarquia Jurisdicional, pois, como interposto recurso especial e o seu julgamento é prejudicial ao exame do recurso extraordinário, se há um órgão competente para determinar a prisão nesta situação, este deveria ser o col. Superior Tribunal de Justiça, não podendo um órgão cujo ofício jurisdicional já tenha se exaurido fazê-lo.

Ademais, sendo a ordem de prisão determinada pelo juiz singular em situações tais, esta fere de morte também o devido processo legal, posto emanada em desrespeito às regras de competência, cujo estabelecimento almeja, justamente, limitar o poder jurisdicional.

Ainda há mais. Deu-se início a este raciocínio com a menção do advento do trânsito em julgado ao Ministério Público, quando este não recorre da condenação, ou quando recorre, não devolve este tópico da sentença ao Tribunal, sendo certo que o seu pedido incidental, sem amparo legal – frise-se – e o acolhimento pelo juiz monocrático, reflete violação ao sagrado postulado da Coisa Julgada e, por via de consequência, ao princípio da non reformatio in pejus.

Conforme brilhantemente decidiu, monocraticamente, o Ministro Ricardo Lewandowski:

“Com efeito, tal capítulo da sentença não foi objeto de reforma pelo Tribunal de Justiça local, não havendo falar, agora, em possibilidade de alterar-se uma decisão judicial, ainda pendente de recurso nos tribunais superiores, sem que tal se dê pela via processual apropriada, pela simples razão de o Supremo Tribunal ter alterado a sua jurisprudência no tocante ao tema da execução provisória da pena, ainda não confirmada em julgamento de mérito pelo Plenário – cumpre registrar – de modo a dotá-lo de efeito ‘erga omnes’ e força vinculante.” (STF, HC n.135.951 MC/DF, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, DJ 28/03/2017) – g.n.

O il. Ministro Marco Aurélio exarou a mesma inteligência sobre a questão em recente oportunidade:

“Cumpre ressaltar que o Juízo, ao prolatar a sentença, reconheceu o direito dos réus de recorrerem em liberdade, mostrando-se contraditória a decisão posterior.
3. Defiro a liminar pleiteada para suspender a execução provisória do título condenatório formalizado em desfavor do paciente no processo nº 001/2.11.0038709-7, da Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre/RS, considerada a execução açodada, precoce e temporã da pena.” (HC 141.342, DJ 23.03.2017)­ – g.n.

Por fim e ao cabo, não se pode olvidar que é princípio constitucional explícito em nossa Constituição (art. 93, inciso IX), aquele que dispõe sobre a necessidade de Motivação das Decisões Judiciais, que também é ceifado com o singelo – e ao mesmo tempo poderosíssimo: “Em razão do novo entendimento do STF, expeça-se mandado de prisão”.

Assim, finaliza-se este triste artigo, cuja necessidade jamais poderia ser um dia prevista pela comunidade jurídica nacional, com o fio de esperança de que nossos Ministros Supremos continuem definindo, caso a caso, a plausibilidade da inflição deste lastimável entendimento tomado em apertadíssima maioria (6×5), como se tem observado em casos pontuais.

Bem oportuno evocar o sentimento tanto dos Excelentíssimos Decanos da Corte Suprema, que assistem incrédulos a esta negação constitucional, como do povo, soberano e titular do Poder Constituinte, que pode ser sintetizado na seguinte frase emanada do insigne Ministro Marco Aurélio: “Tempos estranhos os vivenciados nessa sofrida república!”.